Prestação de serviços a terceiros, intermediação de mão de obra e pejotização

Autores:

Tadeu Henrique Lopes da Cunha

Renan Bernardi Kalil

Ano: 2023

ISBN: 978-65-89468-35-6 (digital)

DOI: 10.51366/978-65-89468-35-6-cap8

INTRODUÇÃO

No Brasil, pode-se atribuir a abertura à terceirização a um conjunto de atos normativos e posições jurisprudenciais, que foram variando com o tempo. Esse fenômeno remonta ao final dos anos 1960, no âmbito público, com o Decreto-lei n.° 200/1967, e a Lei n.º 5.645/1970, e na esfera privada, com o Decreto-lei n.° 1.034/1969, e, especialmente, com as Leis n.° 6.019/1974, e n.° 7.102/1983, normas jurídicas editadas sob a égide da Constituição Federal de 1967. Ou seja, foi o Poder Público quem deu início ao processo de terceirização de determinadas atividades, que não se reputavam como atividades de planejamento, coordenação, supervisão e controle da Administração Pública (artigo 10, § 7º, do Decreto-lei n.º 200/1967).

No âmbito da Justiça do Trabalho, os principais entendimentos consolidados pelo TST foram as Súmulas nos 2564 e 3315. Em relação aos limites da terceirização, a jurisprudência do TST foi gradativamente reconhecendo a sua possibilidade de terceirização de atividades, chegando a entender pela impossibilidade somente nas denominadas “atividades-fim” das empresas tomadoras de serviços. A intermediação de mão de obra, contudo, não seria possível, mesmo nas “atividades-fim”, porquanto é feita a ressalva ao final do item III da Súmula n.º 331: desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. E o que significaria haver pessoalidade e subordinação em relação ao tomador? Significaria que a situação seria, na verdade, uma intermediação de mão de obra e não uma terceirização.

Isto porque a empresa supostamente prestadora de serviços, ao não ter o poder diretivo funcionaria como mera fornecedora de mão de obra, figurando formalmente como empregadora. Explicitando-se: a empresa prestadora de serviços contrataria formalmente os trabalhadores; os trabalhadores seriam formalmente (porque assim registrados) empregados da empresa prestadora de serviços; mas, na prática, ficariam subordinados à empresa tomadora dos serviços, que exerceria o poder diretivo sobre suas atividades.

Além disto, haveria a pessoalidade, que é outro elemento da relação de emprego; os outros elementos também estariam presentes (trabalho por pessoa física, com onerosidade e não eventualidade); logo, estariam presentes os requisitos da relação de emprego entre o trabalhador e a empresa tomadora de serviços (artigos 2º, 3º e 442 da CLT), o que atrairia a aplicação do artigo 9º da CLT (fraude à relação de emprego) e o consequente reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador e a empresa tomadora de serviços.

Entretanto, o entendimento contido no item III da aludida Súmula, ao trazer as atividades com possibilidade de terceirização, acabou excluindo o que se convencionou denominar de “atividade-fim” da empresa tomadora de serviços. Aliás, a construção histórica da Súmula deixou isto bem claro, porquanto a origem da terceirização tinha a motivação de fazer com que a empresa tomadora de serviços focasse em sua atividade nuclear, principal ou finalística e transferisse a execução das demais atividades a outras empresas, especializadas, o que garantiria maior eficiência ao processo produtivo. 

A evolução jurisprudencial na aplicação do verbete foi no sentido de vedar a terceirização da atividade-fim por presumir, de modo absoluto (presunção iuris et de iure), que ela seria, por si só, ilícita, possivelmente entendendo que a empresa tomadora de serviços continuaria com o poder diretivo por se tratar de atividade fundamental para o desenvolvimento do seu objetivo societário.

Assim, o simples fato de se terceirizar a atividade-fim já seria, de plano, independentemente de aferição do modo como seria realizada a atividade, uma conduta ilícita.

Todavia, após as decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) no bojo da ADPF 324 e do RE 958.252, além das alterações legislativas (Leis nos 13.429/2017 e 13.467/2017), a presunção absoluta de ilicitude da terceirização da atividade-fim ficou superada na maior parte das atividades econômicas. Na maior parte (e não em todas as atividades), passou-se a admitir a terceirização da atividade-fim da empresa tomadora (ou contratante) dos serviços. 

Diz-se na maior parte, porquanto existem situações em que a terceirização da atividade-fim é ilegal, como no caso dos tripulantes a bordo de aeronave (Lei n.º 13.475/2017) e quando o tomador dos serviços for órgão público (porquanto tal situação configuraria afronta ao concurso público, regra de caráter constitucional).

Afora tais situações, a terceirização de atividade-fim acabou sendo possibilitada pelas Leis nos 13.429/2017 e 13.467/2017, incluindo alterações na Lei n.º 6.019/1974, e pela jurisprudência do E. STF, quando do julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252.

O que estas leis e a jurisprudência do STF alteraram então? Elas alteraram a concepção de que toda terceirização de atividade-fim é ilícita. Afastaram a presunção absoluta de ilicitude pelo simples fato de a terceirização envolver atividade-fim.

Ou seja, não se pode mais dizer, de antemão, sem qualquer aferição acerca do modo como se desenvolve a execução da atividade terceirizada, que ela é uma fraude à relação de emprego, uma intermediação de mão de obra, enfim, que ela é ilícita.

É necessário, para a configuração da ilicitude, verificar o modo como se dá a execução da atividade terceirizada e, a partir daí, constatar se é, de fato, uma terceirização (prestação de serviços a terceiros, na terminologia da nova legislação) ou se é uma intermediação de mão de obra (e, portanto, uma situação de fraude à relação de emprego), logo, ilícita, salvo no caso de trabalho temporário.

Sendo assim, percebe-se que a legislação e a jurisprudência foram, ao longo do tempo, expandindo a possibilidade de utilização da prestação de serviços a terceiros por empresas. Nesse sentido, o presente artigo apresenta um estudo sobre a prestação de serviços a terceiros (ou terceirização) em contraponto com a intermediação de mão de obra, bem como a distinção dessa figura diante da “pejotização”.

Adverte-se que, para os fins deste artigo, utilizar-se-á a expressão “prestação de serviços a terceiros”, introduzida no país pela Lei n.º 13.467/2017 como sinônimo de “terceirização”.

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